Организация планирует участвовать в закупке, проводимой в соответствии с ФЗ N 223-ФЗ от 18.07.2011. В настоящее время имеется допуск СРО первого уровня ответственности. Планируется открыть второй уровень ответственности.
В какой компенсационный фонд организация должна внести взнос: в компенсационный фонд возмещения вреда или в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств? Какими нормативными актами определяется выбор каждого из фондов? Есть ли четкий перечень условий, разграничивающих, в какой именно фонд должны быть внесены взносы?
Для повышения уровня ответственности, дающего право на заключение договора строительного подряда по итогам участия в конкурентных процедурах, необходимо внести дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.
Обоснование вывода:
В соответствии с ч. 1 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ (далее — ГрК РФ) работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (далее — строительные работы), заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также — договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (далее — СРОС), если иное не установлено ст. 52 ГрК РФ.
В силу ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ член СРОС имеет право выполнять строительные работы по договорам строительного подряда, по договорам подряда на осуществление сноса, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров (далее также — конкурентные процедуры), при соблюдении в совокупности следующих условий:
— наличие у СРОС, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств (далее — КФОДО), сформированного в соответствии со ст. 55.4 и 55.16 ГрК РФ (п. 1 ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ);
— совокупный размер обязательств по указанным выше договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в КФОДО в соответствии с чч. 11 или 13 ст. 55.16 ГрК РФ (далее — предельный размер обязательств). Количество договоров, которые могут быть заключены членом СРОС с использованием конкурентных процедур, не ограничивается (п. 2 ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ).
Согласно ч. 4 ст. 55.4 ГрК РФ КФОДО формируется дополнительно, помимо компенсационного фонда возмещения вреда, предусмотренного п. 3 ч. 3 ст. 55.4 ГрК РФ.
Таким образом, КФОДО формируется СРОС отдельно от компенсационного фонда возмещения вреда и именно для участия членов этой СРОС в конкурентных процедурах.
Конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»). Исходя в том числе из этого в постановлении АС Уральского округа от 14.01.2021 N Ф09-7974/20 сделан вывод, что под конкурентными способами заключения договоров в ГрК РФ понимаются формальные процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (конкурентными процедурами), предполагающие наличие при их проведении конкуренции нескольких хозяйствующих субъектов, к которым относятся:
— конкурентные процедуры, предусмотренные ч. 2 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ);
— конкурентные процедуры, проводимые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон N 223-ФЗ), перечень которых определяется в утверждаемых заказчиками положениях о закупке (чч. 1, 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ);
— торги (конкурсы, аукционы), проводимые в силу иных требований законодательства (например, аукционы, предусмотренные ч. 1.1 ст. 180 и ч. 5 ст. 182 ЖК РФ и Положением о привлечении региональным оператором подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденным постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615).
При этом п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ прямо обязывает заказчиков, руководствующихся этим Законом, устанавливать при осуществлении закупки, то есть проведении конкурентных процедур, требование о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.
Следует заметить, что, во-первых, на наш взгляд, из буквального прочтения п. 2 ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ следует, что для участия в конкурентных процедурах совокупный размер обязательств по договорам строительного подряда член СРОС не должен превышать его предельный размер обязательств в любой отдельно взятый момент, точнее, с учетом цели определения соотношения — на момент, когда у этого лица возникают обязательства по договору, для заключения которого проводилась конкурентная процедура, в отношении которой это соотношение рассматривается.
Во-вторых, поскольку обязательство, исполненное надлежащим образом, прекращается (ст. 408 ГК РФ), в любой вышеуказанный момент в совокупный размер обязательств по договорам строительного подряда должны включаться только размеры обязательств, не исполненных на этот момент.
При этом указанными выше законами о закупках предусмотрено ведение реестра контрактов (ст. 103 Закона N 44-ФЗ) и реестра договоров (ст. 4.1 Закона N 223-ФЗ), заключенных заказчиками, руководствующимися этими законами. Причем в эти реестры вносятся сведения об исполнении контрактов, договоров и об исполнении этапов контрактов (п. 10 ч. 2 ст. 103 Закона N 44-ФЗ, ч. 2 ст. 4.1 Закона N 223-ФЗ, подп. 3 п. 2 Правил ведения реестра договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.10.2014 N 1132).
Соответственно, заказчики, руководствующиеся Законом N 44-ФЗ и Законом N 223-ФЗ, выбирающие в силу закона подрядчиков для выполнения строительных работ путем проведения конкурентных процедур, в любой момент могут проверить информацию обо всех аналогичных договорах, заключенных любым участником конкурентной процедуры по результатам аналогичных процедур, равно как и информацию об объеме неисполненных обязательств по ним. Исходя из этого может быть принято решение об отклонении заявки, если сумма неисполненных обязательств участника соответствующей процедуры по ранее заключенным договорам и цены договора, заключаемого по итогам такой процедуры, превысит уровень его ответственности.
Заметим, что организации, проводящие конкурентные процедуры не в силу требований закона, а по своему усмотрению, не обязаны устанавливать требование к участникам проводимых ими конкурентных процедур о наличии КФОДО в их СРОС.
Минимальные размеры взноса в КОФДО на одного члена СРОС, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена СРОС установлен ч. 13 ст. 55.16 ГрК РФ. В силу ч. 5 ст. 55.8 ГрК РФ член СРОС самостоятельно при необходимости увеличения размера внесенного им взноса в КФОДО до следующего уровня ответственности члена СРОС по обязательствам, предусмотренного чч. 11 или 13 ст. 55.16 ГрК РФ, обязан вносить дополнительный взнос в КФОДО в порядке, установленном внутренними документами СРОС. Член СРОС, не уплативший такой дополнительный взнос, не имеет права принимать участие в заключении новых договоров подряда на выполнение строительных работ с использованием конкурентных процедур (ч. 6 ст. 55.8 ГрК РФ).
Следует ли учитывать при расчете совокупного размера обязательств по договорам строительного подряда заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, обязательства по договорам строительного подряда стоимостью до 3 млн рублей?
Обязательства членов СРО в области строительства, вытекающие из договоров строительного подряда, заключенных с использованием конкурентных процедур, и не превышающие 3 млн. рублей подлежат включению в совокупный размер обязательств членов СРО по договорам строительного подряда, заключенного с использованием конкурентных процедур.
Проанализировав положения, закрепленные в части 2¹ статьи 52 ГрК РФ в совокупности с нормами того же закона. закрепленными в части 3 статьи 55 ⁸, части 6 статьи 5513 частях 2, 3, 13 статьи 5516 , части 1 статьи 60¹, приходим к выводу, что исключение, установленное в части 21 статьи 52 ГрК РФ распространяется только на ИП и ЮЛ , не являющихся членами СРО в области строительства. Данный вывод подтверждается судебной практикой (А50-34987/2017).
Так законодатель связывает право члена СРО осуществлять строительство по договору строительного подряда. заключаемому с использованием конкурентных процедур, с наличием у СРО, членом которой такое лицо является, КФОДО, а так же с совокупным размером обязательств члена СРО по таким договорам внесенному им взносу в КФОДО (часть 3 статьи 55⁸ ГрК РФ).
При это количество договоров строительного подряда, которые может заключить член СРО. с использованием конкурентных процедур не ограничивается.
Таким образом, приведенная норма закона прямо описывает при каких обстоятельствах у члена СРО возникает право осуществлять строительство по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных процедур. Требования данной статьи распространяются на все договоры подряда, заключаемые с использованием конкурентных процедур, без исключений по стоимости такого договора.
Кроме того, норма ГрК РФ устанавливающая правила расчета фактического совокупного размера обязательств по договорам строительного подряда. заключенного членом СРО с использованием конкурентных процедур, содержит лишь один случай, когда обязательства по договорам строительного подряда, не включается в расчет совокупного размера обязательств — в случае признания сторонами обязательств по таким договорам подряда исполненными на основании акта приемки результата работ (часть 7 статьи 5513 ГрК РФ).
Часть 2 статьи 5516 и часть 1 статьи 601 ГрК РФ устанавливают субсидиарную ответственность СРО по возмещению ущерба, причиненного в следствие не исполнения или не надлежащего исполнения членом СРО обязательств по договору строительного подряда, заключенному с использованием конкурентных процедур, так же без установления нижнего предела стоимости такого договора.
Вместе с тем Минстрой России и Ростехнадзор придерживаются другой позиции по данному вопросу.
Так, Ростехнадзор в письме от 18.10.2019 года № 09-01-04/8191 выразил мнение, что при проведении СРО проверки соответствия фактического совокупного размера обязательств по договорам строительного подряда, заключенных членом СРО с использованием конкурентных процедур. предельному размеру обязательства, исходя из которого таким членом был внесен взнос в КФОДО в соответствии с частью 13 статьи 5516 ГрК РФ учитываются договоры, для выполнения которых членство в СРО является обязательным и размер обязательств по которому превышает 3 млн. рублей.
Так же Ростехнадзор полагает, что положения статьи 601 ГрК РФ , регулирующие порядок возмещения ущерба, причиненного неисполнением или ненадлежащим исполнением членом СРО обязательств по договору строительного подряда, заключенного с применением конкурентных процедур, распространяется на обязательства только по тем договорам, для исполнения которых такое лицо должно является членом СРО.
Минстрой России в своих письмах от 09.10.2017г № 36225-ТБ, от 12.12.2017 № 46380-ХМ/02 выразил аналогичную позицию.
При этом для устранения риска привлечения СРО к субсидиарной ответственности НОСТРОЙ рекомендует включать такие договоры в совокупных размер обязательств.
Вопрос: Организация планирует своими силами снести принадлежащее ей на праве собственности сооружение (объект капитального строительства), на освободившемся земельном участке строить объекты капитального строительства не будет. Обязана ли в этом случае организация быть членом проектной и (или) строительной саморегулируемой организации (СРО) на основании Градостроительного кодекса Российской Федерации? (ответ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, июнь 2021 г.)
Положениями статьи 55.31 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс) устанавливается порядок осуществления сноса объектов капитального строительства, перечень лиц, выполняющих работы по сносу объектов капитального строительства, которым требуется членство в саморегулируемой организации в области строительства, и приводится список исключений, когда членство в саморегулируемой организации не требуется.
В соответствии с частью 8 статьи 55.31 Кодекса застройщик вправе осуществлять снос объектов капитального строительства самостоятельно при условии, что он является членом саморегулируемой организации в области строительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей, либо с привлечением иных лиц по договору подряда на осуществление сноса.
Одним из требований членства в саморегулируемой организации в области строительства для лиц, выполняющих работы только по сносу объектов капитального строительства, не связанному со строительством, реконструкцией объекта капитального строительства, является уплата взноса в компенсационный фонд возмещения вреда в размере ста тысяч рублей с присвоением простого уровня ответственности.
При этом согласно части 5 статьи 55.31 Кодекса юридическое лицо, не являющееся членом саморегулируемой организации в области строительства, может выполнять работы по договорам подряда на осуществление сноса в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает одного миллиона рублей.
Применительно к смешанным договорам для определения требований к уровню ответственности членов СРО необходимо исходить из объема обязательств, приходящихся на соответствующий вид работ, а не всего контракта в целом
Предметом государственного контракта является выполнение подрядчиком по поручению заказчика работ по производству изысканий и разработке проектной документации на реконструкцию участков автомобильной дороги _ в соответствии с Заданием (п. 1.1. проекта контракта). Стоимость отдельных видов работ определена в Приложении N 3 к проекту государственного контракта. Календарный график выполнения каждого из этапов и видов работ, составляющих предмет государственного контракта, определяется согласно Приложению N 2 к проекту государственного контракта.
Спорной позицией между Управлением автомобильными дорогами и антимонопольным органом является обоснованность определения уровня ответственности по договору, а именно: по стоимости всего договора или отдельных его элементов.
Из материалов дела также следует и, как указано выше, графиком оплаты выполненных работ предусмотрены этапы работ, объем обязательств по инженерным изысканиям составляет 14 529 999,90 руб., по разработке проектной документации — 9 686 666,6 руб.
Таким образом, судами установлено, что заявленный объем обязательств по инженерным изысканиям (14 529 999,9 руб.) соответствует первому уровню ответственности Победителя конкурса — члена СРО в области инженерных изысканий с планируемой стоимостью работ по инженерным изысканиям, не превышающей двадцати пяти миллионов рублей по одному договору. Объем обязательств по разработке проектной документации (9 686 666,6 руб.) соотносится с первым уровнем ответственности общества — члена СРО в области архитектурно-строительного проектирования с планируемой стоимостью работ по подготовке проектной документации не более двадцати пяти миллионов рублей по одному договору. В соответствии с требованиями конкурсной документации, исходя из цены контракта, предложенной Победителем конкурса, уровень его ответственности по компенсационному фонду возмещения вреда позволяет осуществлять разработку проектной документации.
Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями законодательства РФ о контрактной системе, справедливо соглашаясь с доводами антимонопольного органа, обоснованно указали на то, что в рассматриваемом случае уровень ответственности участника закупки подлежал определению, исходя из объема обязательств, приходящихся на соответствующий вид работ (в том числе, по подготовке проектной документации и по выполнению инженерных изысканий). Применительно к смешанным договорам, как верно отмечено судами, для определения требований к уровню ответственности необходимо исходить из объема обязательств, приходящихся на соответствующий вид работ.
Требование о необходимости членства потенциального участника в двух СРО в области архитектурно-строительного проектирования и в области инженерных изысканий при наличии права подрядчика привлекать третьих лиц к выполнению работ (оказанию услуг) является ограничением конкуренции
Суды установили, что предметом закупки являются работы по разработке проектной документации и работы по выполнению инженерных изысканий, по результатам которых будет разработана проектная документация.
Конкурсной документацией предусмотрена необходимость членства участника Открытого конкурса в СРО только в области архитектурно-строительного проектирования.
Утверждения Ассоциации о том, что требование о членстве в двух СРО (в области архитектурно-строительного проектирования и в области инженерных изысканий) должно быть указано в качестве единого требования к участникам закупки, данное требование не является чрезмерным и не ограничивает количество участников закупки, подлежит отклонению.
В п. 14.2 проекта муниципального контракта установлено, что подрядчик имеет право выполнять определенные виды работ, в том числе, инженерные изыскания и (или) отдельные их виды, предусмотренные проектным заданием, самостоятельно, при условии соответствия подрядчика требованиям, предъявляемым ст. 47 ГрК РФ к лицам, осуществляющим инженерные изыскания и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц (субподрядчика) с обязательным уведомлением заказчика о привлечении таких лиц.
Следовательно, положения конкурсной документации и проекта муниципального контракта дают возможность участвовать в Открытом конкурсе тем субъектам, которые имеют членство в СРО в области архитектурно-строительного проектирования и вправе привлекать для выполнения определенных видов работ, в том числе инженерных изысканий, других соответствующих требованиям ст. 47 ГрК РФ лиц (субподрядчика) с обязательным уведомлением заказчика о привлечении таких лиц.
Пунктом 13 Раздела 4 конкурсной документации «Требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом конкурсе» установлено, что участник должен предоставить копию документа, подтверждающего членство в саморегулируемой организации (СРО) на выполнение инженерных изысканий и подготовку проектной документации согласно условиям п. 20 Информационной карты.
В п. 9.2. задания на проектирование, являющегося неотъемлемой частью документации, установлено аналогичное требование к проектной организации — наличие документов, подтверждающих членство в СРО на выполнение инженерных изысканий и подготовку проектной документации.
Таким образом, конкурсной документацией предусмотрена необходимость членства потенциального участка одновременно в двух СРО — в области архитектурно-строительного проектирования и в области инженерных изысканий.
Верно применяя совокупные положения статей 47-48, 55.8 ГрК РФ, а также учитывая содержание п. 1.2 проекта договора, предусматривающего право подрядчика привлекать третьих лиц к выполнению работ (оказанию услуг), предусмотренных первым этапом — «Выполнение инженерных изысканий», коллегия пришла к обоснованному выводу о том, что положения конкурсной документации исключают возможность претендовать на участие в конкурсе тех субъектов, которые имеют членство в саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования и в силу норм действующего законодательства вправе привлекать для выполнения изыскательских работ других лиц, имеющих соответствующий статус.
Тем не менее, установление в конкурсной документации необходимости членства потенциального участника в двух СРО в области архитектурно-строительного проектирования и в области инженерных изысканий не соответствуют целям антимонопольного законодательства и является фактором, ограничивающим конкуренцию.
Документация о закупке должна содержать требования к уровню ответственности участников закупки, являющихся членами СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства
Ссылки заявителя об отсутствии требований к установлению в документации об аукционе положений к уровню ответственности участников закупки, являющихся членами саморегулируемой организацией в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, что исключает нарушение п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, также были отклонены судами, поскольку отсутствие в документации об аукционе требований к уровню ответственности участников закупки, являющихся членами саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, в соответствии с положениями ГрК РФ и положений о том, что уровень ответственности участника закупки в соответствующем компенсационном фонде не может быть меньше, чем его предложение о цене государственного контракта, может повлечь неправомерное участие в аукционе участника закупки, чье предложение о цене государственного контракта превышает уровень ответственности в указанных компенсационных фондах саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства.
Дата изменения страницы: 2022-11-11 18:11:58
